不管怎么说,还是希望你不会用到。

在三年前我写过一篇《如何发起劳动仲裁》的文章,直接或间接的帮助了很多需要的小伙伴。考虑到市场大环境始终不景气,结合了一些新的文章和新的经验,如果你有相关需要的话,希望这篇文章能帮助到你。

为了帮助你能更好的获得相关帮助,我用对应的标题将下方的内容进行了区分,帮助你记忆。

一个热线

“12348”是市、区县司法局及法律援助中心面向广大市民群众的法律咨询专用电话。它接受解答群众的法律咨询,配合调处民间纠纷,及时反映群众的法律需求信息,指导和接受法律援助申请,维护贫弱当事人的合法权益、维护司法公正、维护社会稳定。

当你所在的城市没有“12348”热线时,致电“12345”也能获得对应的帮助。

一个谨记

我知道你选择维权是因为自己已经无路可走了,在此之前你可能与同事或者公司都有非常深厚的感情。但在这里我仍然想提醒你,为了要维护自己的合法权益。在这里我们对事不对人,所有的冲突的存在都是由于劳资关系的天然不对等所导致的,因此有以下内容需要注意:

  1. 不相信任何的口头承诺与保证,一切结论以书面内容为准,没有非书面的章程规范都是无效的;
  2. 所有的沟通记录,谈话都需要录音(或者录像),这些内容是为了保护自己使用(比如来自基于背调或其他信息的威胁);
  3. 为了给自己争取最大利益,所有的决定都不要热血上头急着做;

一些常见问题

1. 什么是“客观情况”

在《劳动合同法》中第四十条是这样说的“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”,在其中第三条中表示“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

很多朋友在实际过程中可能会遇到一个问题“什么是客观情况”?有一些客观情况是我们都认可的,比如“外星人攻打地球了”,“国家颁布了对应的法律法规要求公司的业务必须停止”,而另外一些情况可能会有争议,比如“公司以市场和业务发生变化为由调整业务、调整组织结构、调整岗位设置”。

在实际的司法实践中就可能出现一些需要取舍的问题,毕竟既要保护劳动者的权利,也需要保证企业自主经营的权利么。在这个问题中,我们可以看到北京和上海法院的理解就是不一样的。

上海法院认为,企业合理的内部调整所造成的重大变化,可以构成“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”,比如在 2021 年的某个判决书中这样写着::

……本案中,A公司提供了董事会决议、电子邮件、企业信用信息公示报告等证据,证明其旗下的基础医疗与女性健康业务拆分至XX公司,并提供了林某所在部门其余人员的劳动关系变动材料,证明除某娟外,皆签订了劳动合同主体变更协议或协商解除劳动合同协议,林某自述其属于女性健康团队,亦认可A公司发生了业务拆分,故采纳A公司主张,认定双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。……

北京法院在处理此类案件中,强调“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”应当是用人单位意志以外的情况造成的重大变化。例如,在2022年的某个判决书中这样写着:

……“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化,致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行,或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况,致使劳动合同目的难以实现。一般包括:(1)地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;(2)受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;(3)特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
应当将“客观情况发生重大变化”的解释仅限于用人单位外部环境发生的其自身无法改变或者控制的重大变化,是用人单位不得不面对和接受的事实,而并非一般的经营状况不佳,更非用人单位为了追求利润而进行的管理模式的改变。
本案中B公司于2020年1月16日因业务亏损,经股东会决议撤销了北京办公室,该情形显然不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”之情形。

基于上述结论,我们不难发现,“客观情况发生重大变化”指的是公司外部的客观经济环境、政府出台的相关政策等不受企业主观控制的外部因素所导致的企业无法控制的外部环境变化。再就是因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,比如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。如果企业是因为自身经营状况不好、业务方向发生变化和转型、内部组织机构调整,想要把业绩差的业务板块“甩包袱”等主观原因想要裁撤部门,解聘员工,那就不能符合法定的“客观环境发生重大变化”了。

也就数说,我们能够理解的“客观情况发生重大变化”目前就只有这三个:企业迁移、企业被兼并、企业资产转移。

2. “n+1”和“2n”分别是什么?

很多朋友都听说过赔偿要拿到一些“n+1”或者“2n”,但是这些数字到底是什么?

简单来说,N 的意思就是“员工每工作一年,用人单位需发放一个月工资。(其中,满六个月但不满一年的,按一年计算,不满六个月的,发放半个月工资)”,假如说你在某一家公司中工作了 5 年,那这里“N=5”。

同样还是在《中华人民共和国劳动合同法》中的第四十条中,有这样的清晰表述“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”,如果公司提前 30 天通知了你,那我们就无法要这个“+1”,如果公司与员工协商一致之后员工需要立即离职,那就可以“用 1 个月工资来代替提前30天通知”,这里的“+1”其实就是裁员的代通知金。

同样,如果公司与员工的劳动合同到期了,但是公司选择不续签,那也是要赔偿 N。

而如果公司与劳动者违法解除/终止劳动合同时,就可以考虑“2N”的赔偿标准了,这里的违法就是指“开除产生工伤并且让在医疗期的员工”,“开除正在孕期、产期、哺乳期的女性员工”。

简单来说,如果公司没有任何的合法理由(比如先和你说可以休一个月带薪假找工作,转头就说你旷工解除劳动合同,实际上旷工是指“劳动者在有过错的主观意识指导下实施的“无正当理由拒不出勤”的客观行为”,这里其实是公司恶意引导劳动人缺勤;或者说直接给劳动者发解聘合同,没有经过用人单位与劳动者协商,这里其实就违反了上述第四十条中第三款的规定),就应该属于“违法解除劳动合同情形”。

3. 我的“n”就是我每个月的工资吗?

有的朋友在与公司协商后,公司反馈“那我就给你多开一个月工资,我们就这样分手吧”很开心,但实际上这里还有一些小的瑕疵。

比如按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中的第二十条约定,“经济补偿的月工资需要按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”

这里已经说的很清楚平均的月工资是包括了“奖金、津贴、补贴等货币性收入的”,也就是说公司发的“季度奖金、年终奖”也都包含在其中。

如果你在公司中还有“没有休的年假”,也可以考虑将这部分年假进行折现,但是一般情况下公司会要求你将年假休完。

在《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条中,也有对应的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”,这一条就是说如果你的工作时间不满一年,“N=1”,工作时间如果是“5 年零 7 个月”,“N=6”。

此外在第四十七条中也表明了对于“高管”这一类薪资较高人群的使用标准,考虑到我们大多数人暂时还不会遇到这一条目适配的问题,我就暂时跳过了(如果你有兴趣,可以看看广东瀚诚律师事务所的这篇文章)。

4. 我一定会获得赔偿金吗?

在前文中我也说到了,劳动合同法是需要保护劳资双发的,因此并不是只要公司辞退就一定会获得赔偿金。比如当员工发生严重过错(出现刑事责任,严重违反公司规章制度,严重营私舞弊收回贪污)的时候,公司都是可以无责解除劳动合同的,这种情况下公司也不需要支付经济补偿金。

5. 我的社保怎么办?

如果说我们与公司完成了协商仲裁等所有的条目,那我们还需要核对公司是否为自己购买了对应的社保。

按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中的第五十条约定,“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”,这里的重点就是社保的停缴时间一定是解除劳动合同的时间,考虑到大部分区域购买社保和求职的难度,建议尽可能不要在每个月的月初离职,避免自己的社保断缴。

6. 我的离职证明怎么写?

理论上来说,不论是法律要求还是我们自己求职的需求,要求公司提供离职证明也是必须的。但是在很多朋友的经历中,总会遇到 HR 以“在之后的背调和离职证明”中做手脚的前提,来逼自己让步。

按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中的第二十四条约定,“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”。

这也就是说除非劳动者主动要求,诸如“严重违反公司规章制度、被辞退、该员工未能胜任工作”等说明劳动合同解除原因的内容是不应该在离职证明上体现的。 如果公司在离职证明上添加了相关描述,却没有办法证明员工确实存在违反公司规定的行为。如果出现的话,员工还可以向单位索取“违法辞退”的赔偿金。

此外,如果公司要求“在办理工作交接之后才开离职证明”,“保证放弃任何仲裁与申诉权利之后才开离职证明”都是违法的。

离职证明通常用于拟录用劳动者的新用人单位用于判断劳动者是否属于可自由择业的人员,对于劳动者工作能力、岗位匹配程度属于新用人单位在招聘录用环节做出的判断,无需原用人单位做出任何主观评价。离职证明仅对劳动者特定时间内的用人单位名称、工作岗位、工作年限进行客观描述,涉及劳动者能力、品行等主观评价并非离职证明的必填项目。

此外离职证明也不涉及劳资双方权利义务结算。部分用人单位开具的离职证明中有“工资已结清,劳动者不再向用人单位主张权利”、“双方再无劳动争议纠纷,劳动者不得仲裁或诉讼”等类似表述。即使离职证明中含有上述文义的内容,一旦出现劳动争议纠纷,此类条款也将因属于排除一方主要权利的格式条款而不具有法律效力。

在实际过程中,有部分仲裁或法院会认为“《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十四条并未就用人单位开具劳动关系解除证明的内容进行禁止性规定,且双方劳动关系解除时确存在劳动争议”,以此作为“离职证明可以包含诸如双方存在劳动争议的客观事实”,因此这可能也是部分用人单位认为可以这样写的事实依据。

但一般情况下,公司都会用这一条来作为沟通和威胁的方式,所以回到我在文章最开始说的“记得录音保护自己”,当你有证据了,很多事情反而就好办了